COMPETENCIA DEL ACCIONISTA CON LA SOCIEDAD EN QUE PARTICIPA
INTRODUCCIÓN
Debernos partir de la base de que la competencia no solamente es lícita, sino además un bien jurídicamente protegido por el Derecho uruguayo. En el mismo sentido, existe acuerdo en que es lícito el daño concurrencial y que la clientela no es un bien. De igual manera, nuestro ordenamiento jurídico consagra como principio la libertad de industria y comercio (art. 36 de la Constitución nacional)
Por su parte la Ley 16.060 (en adelante LSC) no pierde de vista la gravedad que puede tener para una sociedad comercial, que uno de sus socios o administradores, desarrollen actividad en competencia. Me refiero a una actividad que se lleva adelante en el mismo territorio y en la misma época, dirigida a captar la misma clientela: sociedad y socios (o administradores) se desempeñan en el mismo mercado de producto 1 y en el mismo mercado geográfico.
En tal sentido establece lo que a primera vista parece ser una prohibición de competir dirigida a socios de sociedades personales -incluso sociedad de responsabilidad limitada- y administradores (y directores) de todos los tipos sociales, no incluyendo a los accionistas de sociedad anónima.
La ausencia de norma societaria expresa en materia de competencia entre un accionista y la sociedad anónima en que participa, lleva a cuestionar si se encuentra en libertad para competir.
1. LA ACTIVIDAD EN COMPETENCIA DEL SOCIO EN LA LEY 16.060
La actividad en competencia es objeto de regulación por la LSC en el artículo 209 exclusivamente para socios de sociedades personales (incluyendo sociedad de responsabilidad limitada 2): "Un socio no podrá realizar por cuenta propia o ajena, actos que importen competir con la sociedad, salvo consentimiento unánime y expreso de los otros socios. La violación de esta prohibición autorizará la exclusión del socio y otorgará a la sociedad el derecho a percibir los beneficios que resulten de aquellos actos y al resarcimiento de los daños y perjuicios." Esta norma se ubica en sede de sociedades colectivas, resultando aplicable por remisión a sociedad en coman-dita, de capital e industria y de responsabilidad limitada (arts. 213, 218 y 243) Véase que la norma habilita que se autorice la competencia por parte los demás socios por unanimidad.
2. LA ACTIVIDAD EN COMPETENCIA DE INTEGRANTES DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN EN LA LEY 16.060
En lo que refiere a integrantes de los órganos de gestión y representación de sociedades comerciales (artículo 85), la Ley alcanza incluso administrado-res y directores de sociedad anónima (artículo 3893) el artículo 389 cuando se trata de integrantes de órgano de administración de sociedad anónima.
El artículo 85 dispone que "Los administradores y los representantes no podrán participar, por cuenta propia o de terceros, en actividades en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa de los socios, bajo pena de incurrir individualmente en la responsabilidad prevista en el artículo 83." Recordemos que de acuerdo con el artículo 83, administradores y representantes, son "... solidariamente responsables frente a la sociedad y los socios, por los daños y perjuicios."
Para administradores y directores de sociedad anónima, el artículo 389 de la LSC establece que "... no podrán participar, por cuenta propia o de terceros, en actividades en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa de la asamblea, so pena de incurrir en responsabilidad (artículo 85)."
Véase que para relevar la prohibición, en caso de sociedades personales se requiere autorización de los socios, pero para sociedad anónima se exige autorización de la sociedad a través de su órgano de gobierno. Aunque nada se prevé en particular, entiendo que se aplica al caso la obligación de abstenerse de votar por conflicto de intereses (art. 325).
3. PROHIBICIÓN, COMPETENCIA DESLEAL O ACTUACIÓN DE MALA FE
Desentrañar la naturaleza de las reglas sobre competencia del socio con la sociedad en que participa, nos permitirá avanzar en pro de la definición de la regulación legal de la actividad en competencia del accionista.
3.1. Se trata de una prohibición
No pueden obviarse argumentos de texto en el sentido de que es una prohibición de competir. En tal sentido el artículo 209 antes citado, en su inciso segundo refiere a "La violación de esta prohibición...". Por su parte el artículo 85 de la LSC dispone que "Los administradores NT los representantes no podrán participar, por cuenta propia o de terceros, en actividades en competencia con la sociedad" (los destacados me corresponden, y se repiten en el artículo 389 para administradores y directores de sociedad anónima)
Sin embargo entiendo que éstos no constituyen argumentos concluyentes para considerar que se establece una prohibición legal.
La referencia de los artículos 85, 389 y 209 de la LSC a la remoción del obstáculo mediante autorización de los socios (de los demás socios en su caso), deja en evidencia que no se trata de una norma que protege el interés general, con lo cual entiendo que no puede tratarse de una prohibición de competir en tanto sería una limitación inconstitucional de la libertad de industria y comercio.
3.2. Se trata de una presunción de deslealtad en la competencia
Entiendo que no se trata estrictamente de una hipótesis de prohibición de competir, sino que en realidad la LSC identifica en la actuación en competencia del socio (no accionista) así como de administradores, directores o representantes, un acto ilícito que genera en la sociedad el derecho a efectuar una reclamación (si es reparatoria o si la norma prevé también una función punitiva de la condena, es objeto de comentarios líneas más abajo).
Entiendo que puede afirmarse que la LSC establece una presunción absoluta de actuación deshonesta de parte del socio que compite con la sociedad en que participa, y que por tanto no se trata si no de una hipótesis específica de competencia desleal en la cual se libera al perjudicado -la sociedad- de acreditar la ilicitud de los medios utilizados.
Sin duda la conducta en análisis constituye la violación de la obligación o deber de lealtad del socio para con su participada, y tal deslealtad tiñe la actividad que desarrolla, volviendo innecesario probar que se utilizó la posición de partícipe para la concurrencia (abuso de derecho).
3.3. Se trata de la aplicación del principio de buena fe
Esta naturaleza jurídica no excluye la anterior sino que van en la misma línea. Es así que es posible sostener que estamos ante una aplicación del principio de buena fe a la actuación societaria (y al cumplimiento del contrato de sociedad) Como señala Van Rompaey 4, el "... actuar de buena fe es un principio que arraiga en la dignidad inherente a la persona humana". Consagrado expresamente en el artículo 1291 del Código Civil para el ámbito contractual, destacada doctrina lo ha calificado como un principio general del derecho.
Me refiero a la buena fe en una faz negativa o pasiva, que se traduce en la obligación de no actuar deslealmente, de no actuar contrariamente los intereses del contrato del cual es parte.
4. CONSECUENCIA DE LA ACTUACIÓN EN COMPETENCIA
Otro tema a considerar es la consecuencia del actuar en competencia. Particularmente en materia de socios, la LSC deja en evidencia que lo considera un incumplimiento grave de por sí. No admite el ingreso a la evaluación de la entidad de la competencia desarrollada ni lo hace depender del impacto que genera en la sociedad. Tal gravedad se ve reflejada en dos previsiones de la norma: por un lado, el artículo 209 de la LSC habilita a la sociedad la rescisión. parcial por exclusión del ofensor; por otro lado, confiere a la sociedad el derecho al reclamo de los beneficios obtenidos por el incumplidor más daños y perjuicios (no repite la redacción de otros de sus artículos en los cuales limita el reclamo a un monto de naturaleza indemnizatoria)
Aunque no se trata del único artículo de la LSC que fija con severidad las consecuencias económicas de un proceder contrario a Derecho (recordemos el art. 329 en materia de violación del derecho de preferencia), la previsión del artículo 209 merece algún comentario. De tratarse de la regulación de una prohibición de competir, podemos hablar más propiamente de que se trata de una sanción cuantificada en los beneficios que ha obtenido el competidor. De entenderse que se trata de competencia desleal y/o de vulneración del principio de buena fe (expresamente dispuesto por Ley), podría sostenerse que se trata de un caso en que nuestro Derecho prevé los denominados daños punitivos (es decir que también se trataría de una sanción). Resulta más difícil sostener que la función es resarcitoria. En tal sentido, no puede dejarse de lado el argumento de texto: el artículo 209 de la Ley 16.060 refiere a "...percibir los beneficios que resulten de aquellos actos y al resarcimiento de los daños v perjuicios.", por lo que del tenor literal surge que la norma diferencia el derecho a los beneficios de la actividad de los daños y perjuicios -no señala "otros" daños y perjuicios-.
5. ACTUACIÓN EN COMPETENCIA DEL ACCIONISTA
Frente a la ausencia de regulación expresa en la LSC sobre la competencia del accionista (no director, administrador o representante) con la sociedad en que participa, la primera conclusión que podríamos alcanzar es que se trataría de una actividad permitida. Sin embargo, del análisis anterior surge que la regulación del tema en la LSC no constituye una prohibición para los demás socios y por tanto, no puede hablarse de que para los accionistas no habría prohibición: no se establece una prohibición ni para socios ni para accionistas. La posición que adoptemos es clave, atento a que la prohibición no puede extenderse por analogía.
Si partimos de la base de que se trata de una presunción absoluta de des-lealtad en el ejercicio de esa competencia v/o del incumplimiento de la obligación de actuar de buena fe, el fundamento del diferente tratamiento conferido al accionista se puede atribuir a la concepción de éste como un mero inversor, un proveedor de recursos que transferidos a la sociedad mediante aportes conforman el capital social.
Entiendo innegable que el accionista podría igualmente incurrir en competencia desleal, tanto en su actuación como cualquier otro tercero como desde la interna social. La pregunta es si las previsiones especiales en materia de competencia de socios pueden resultar aplicables o si en todos los casos al accionista se aplican las mismas normas que a cualquier tercero.
Considero que así como el régimen general en materia de competencia desleal tiene como base el artículo 10 bis del Convenio de Paris, para el caso de competencia entre una sociedad comercial y alguno de los integrantes de sus órganos sociales -socios, accionistas, directores, administradores 5, la normativa a aplicar el régimen especial de la LSC, con sus propios principios.
Frente al supuesto hipotético que se plantea nuestra LSC de la sociedad anónima como una sociedad de capital, la realidad de nuestro medio es la utilización de dicho tipo social para emprendimientos de diferentes dimensiones, por socios que dan gran importancia al elemento personal y que funciona de hecho como si fuera una sociedad personal (reuniones de socios no simultaneas -lejos del acto único de una Asamblea-, accionistas que intervienen en la gestión diaria aún sin ocupar un cargo en el directorio, entre otros).
Podemos preguntarnos qué respuesta nos da el ordenamiento jurídico al caso de un accionista que de hecho se encuentra en la misma situación en que estaría un socio de sociedad personal y/o un director, administrador o representante (accediendo a información privilegiada, a modo de ejemplo).
Sostengo que así como la Ley 16.060 no exige la prueba de que socios y administradores hubieran utilizado su posición al competir para considerar configurado el ilícito, tampoco debe acreditarse para accionistas. Me refiero a todas aquellas sociedad anónimas que en nuestro medio se manejan como sociedades personales, con socios que se presentan corno dueños del negocio social, accediendo a las decisiones de gestión sin formalismos. Es la realidad de la gran mayoría de sociedades anónimas uruguayas, con pocos accionistas, incluso unidos en muchos casos por vínculos de parentesco. Algunas de ellas, cerrando el círculo mediante convenios de sindicación de acciones que identifican a los socios (al menos en la interna, de tratarse de convenios no registra-dos) e impiden las transferencias sorpresivas, previendo preferencias que dejan en evidencia la naturaleza personalísima de la participación. La competencia por esos accionistas no puede evaluarse según el mismo parámetro que un ajeno al negocio social, en tanto la deslealtad es de principio.
Por tanto acreditado que en los hechos, dejando de lado las meras formas, un accionista partícipe de la interna societaria desarrolló competencia con la sociedad (sin autorización previa), no se debe exigir otra prueba de la deslealtad (es así que, por ejemplo, no se requiere la prueba de que se valió de información privilegiada para competir)
CONCLUSIONES
• Los artículos de la LSC que regulan la competencia de socios, administradores, directores y representantes sociales, no establecen una actividad prohibida sino que declaran la existencia -o si se quiere establecen una presunción absoluta- de deslealtad, constituyendo una aplicación del principio de buena fe en la ejecución del contrato de sociedad.
• La LSC prevé un régimen especial para la competencia de la sociedad con los integrantes de sus órganos sociales, con principios propios que resultan aplicables a supuestos no especialmente regulados.
• El diferente tratamiento conferido por al LSC al accionista, tiene su razón de ser en la consideración de las sociedades anónimas como sociedades de capital, correspondiendo diferenciar a aquellas que en los hechos se desarrollan como sociedades personales.
• Los accionistas que de hecho participan en la interna social como si fueran verdaderos socios de sociedades personales, quedarán alcanzados por la obligación de no competir en los términos del artículo 209 de la LSC, en tanto proceder de otra manera los haría incurrir en competencia desleal prescindiéndose del requerimiento de una prueba concreta del uso de su posición (basta acreditar la verdadera naturaleza de la participación).
1 No necesariamente el mismo producto o servicios, sino también puede darse respecto de productos sustitutos.
2 El concepto de sociedades personales no es manejado por la Ley 16.060, siendo la SRL un tipo intermedio entre las estrictamente personales -colectivas, comandita simple, capital e industria- y las de capital.
3 Artículo 389 de la Ley 16.060 "(Concurrencia con la sociedad). El administrador o los directores no podrán participar, por cuenta propia o de terceros, en actividades en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa de la asamblea, so pena de incurrir en responsabilidad (artículo 85)."
4 Van Rompaey, Leslie. Reflexiones sobre Derecho Civil, Constitución y activismo judicial. Anuario de Derecho Civil Uruguayo, tomo XXX.
5 Así como de integrantes del órgano de fiscalización interna.
